El punto sustancial de la reforma es la prohibición de la subcontratación de personal, y permitir de forma muy regulada, la prestación de servicios especializados o la ejecución de obra especializada.

 

La reciente reforma de prohibir la subcontratación laboral (outsourcing) y regular la contratación de servicios especializados o la ejecución de obra especializada, vino a ser un golpe de timón para reencausar la objetividad de las relaciones de trabajo, tanto en lo legal como en lo moral. Lo anterior, debido a que era tanto el desvío de los cauces en el sistema de seguridad social y fiscal por una desvirtuación de la realidad, que se ajustaban incluso los valores de convivencia con severos efectos negativos en la recaudación fiscal y en las prestaciones que la seguridad social otorga a los trabajadores y sus familias, en los renglones de salud, vivienda y pensiones.

El incumplimiento de la prohibición de la subcontratación laboral y la regulación de la contratación de servicios especializados o la ejecución de obra especializada tiene sanciones y efectos económicos cuantiosos en lo laboral, seguridad social y fiscales, incluso con la consideración de ser catalogado como un delito de defraudación fiscal. Para poder comprender mejor lo anterior, empecemos por comprender los siguientes conceptos:

Outsourcing o subcontratación laboral. Es cuando una persona física o moral denominada contratista proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra conocida como contratante. Así, para la existencia de la subcontratación de personal se requieren cuatro elementos esenciales:

1. La persona que cuenta con trabajadores propios (contratista).
2. Los trabajadores propios.
3. La persona que se beneficia de los trabajadores (contratante).
4. Que el contratista proporcione o ponga a disposición a sus trabajadores.

Ejemplo: Una persona moral (contratista) que se dedica a prestar servicios de instalaciones eléctricas, pone a disposición de otra persona moral (contratante) que instala equipo de iluminación, quince trabajadores para realizar funciones de mantenimiento eléctrico bajo la dependencia de esta última.

Servicios especializados o de ejecución de obras especializadas. Son aquellas que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña el contratista, que forman parte del objeto social de este último, que aportan un valor agregado al beneficiario, al no ser la actividad de su objeto social de este, ni de su actividad económica preponderante, en cuyo caso se requiere contar con los siguientes elementos:

1. Trabajadores dependientes del contratista.
2. El contratista deberá proporcionar o poner a disposición trabajadores que se encuentren bajo su dependencia a favor del beneficiario o contratante.
3. La contratista deberá contar con el registro del padrón público ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social.
4. Deberá formalizarse mediante contrato por escrito señalando el objeto de los servicios a proporcionar o las obras a ejecutar, así como el número aproximado de trabajadores que estarán involucrados.
5. Para acreditar el carácter especializado, dependiendo del servicio u obra, el contratista deberá contar con información y documentación relacionada con la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia en el servicio.
6. Los servicios y ejecución de obra especializados deberán ser de carácter excepcional.
7. Se consideran servicios o ejecución de obra especializada, entre otros, los que se realicen con trabajadores del contratista en las instalaciones del beneficiario.

Ejemplo: La empresa “A” que tiene como objeto social y actividad preponderante la construcción de casas habitación, contrata a la empresa “B” dedicada a la prestación de servicios de limpieza, para que el personal de esta última, en su carácter de contratista, realice actividades de limpieza en el centro de trabajo de la contratante. Es preciso señalar, que un gran número de empresas prestadoras de servicios pertenecientes a grupos empresariales se vieron afectadas por las limitaciones de la reforma al esquema de subcontratación, ya que durante, por lo menos tres décadas, habían estado operando y cumpliendo adecuadamente con las obligaciones laborales de seguridad social y fiscales, y con un manejo negociado en el pago de la Participación de los Trabajadores en las Utilidades de la empresa (PTU), situación que les permitía operar de manera más eficaz y rentable en la interacción con las empresas de dichos grupos.

Sin embargo, tanto las empresas beneficiarias que estuvieron utilizando el régimen de subcontratación con prestadoras de servicios con dudoso cumplimiento pleno de las obligaciones laborales, de seguridad social y fiscales, como aquellas que lo hicieron correctamente, están obligadas a realizar la transición de los trabajadores de las empresas prestadoras de servicios, a las empresas beneficiarias de los mismos, lo que implica que se reconozcan los derechos laborales, incluida la antigüedad en el empleo, con los consecuentes efectos en las obligaciones de seguridad social y fiscales, utilizándose el esquema de sustitución patronal especial que la propia reforma estableció, para que por un periodo de 90 días naturales posteriores a la fecha de inicio de la vigencia de la reforma, se considerará como tal, aun cuando no se cumpliera el requisito de transferencia de los bienes objeto de la empresa o establecimiento.

ASPECTOS LABORALES EN LA TRANSICIÓN DE LOS TRABAJADORES

Uno de los objetivos de la reforma de la subcontratación laboral, es el de restituir el derecho de los trabajadores a las prestaciones laborales y de seguridad social, mismas que se derivan del reconocimiento y la formalización de las relaciones de trabajo, para efectos de llevar a cabo la transición de los trabajadores de las prestadoras de servicios a las empresas beneficiarias constituidas ahora en
receptoras, se utilizaron entre otros, los siguientes tratamientos.

TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO CON LAS PRESTADORAS DE SERVICIOS, LIQUIDANDO A LOS TRABAJADORES Y RECONTRATANDO EN LAS EMPRESAS BENEFICIARIAS.

En esta modalidad de transición, se siguió en algunos casos el siguiente proceso:
• Obtención de renuncias voluntarias por parte de los trabajadores.

• Finiquito de la relación laboral con el pago de las proporciones de aguinaldo, vacaciones, prima vacacional y cualquier otra prestación distinta a la prima de antigüedad.

• Al mismo tiempo, otorgando una carta de reconocimiento de antigüedad de la empresa beneficiaria que les estaría recibiendo.

• Inscribiendo en el IMSS con el mismo Salario Base de Cotización / Aportación (INFONAVIT) reportado previo a la transición.

Al respecto, era importante considerar que el pretender desvirtuar la objetividad de una verdadera sustitución patronal, con la situación señalada anteriormente, quizá motivada por el interés de pretender reducir costos y responsabilidades para las partes (patrones sustitutos y sustituidos). Sin embargo, se debe tener claro el alto riesgo de fiscalización para el patrón sustituto, con sus consecuentes costos a los que se exponen.

En el caso de aquellas empresas que dieron cumplimiento a todo el proceso de liquidación de los trabajadores, indemnizando en los términos de la Ley Federal del Trabajo, el despido, incluyendo la antigüedad, y recontratando, no tendrán mayores problemas si las responsabilidades laborales, de seguridad social y fiscales se cumplen de acuerdo con los nuevos términos pactados.

SUSTITUCIÓN PATRONAL “ESPECIAL”
El tratamiento de mayor aplicación en la transición del personal de las empresas prestadoras, a las empresas beneficiarias (receptoras), fue el de Sustitución Patronal que se estableció como una consideración “especial”, aunque más bien fue el reconocimiento a la realidad operativa de las prestadoras de servicios, quienes no disponían de los bienes con los cuales se realizaban las actividades en las beneficiarias, pues estas últimas son realmente quienes disponen de dichos bienes objeto de la empresa.

Para tal efecto, se otorgó el plazo de 90 días naturales ya señalado anteriormente. Se precisa, que también se estableció como requisito básico el que en todo caso se deberían reconocer los derechos laborales, incluida su antigüedad, que se hubiera generado por el efecto de la relación de trabajo.

Para lo anterior, y con el fin de dar formalidad a las relaciones laborales y cumplir con la legalidad de la sustitución patronal de reconocer los derechos laborales y la antigüedad en el empleo, fue necesario que:

• Se celebren los convenios de sustitución patronal entre las prestadoras de servicios y las empresas beneficiarias, considerando en dichos convenios la participación de las representaciones sindicales, cuando fuera el caso de contar con sindicatos.

• De igual manera, se requirió informar a la totalidad de los trabajadores en cada centro de trabajo mediante comunicados de la sustitución patronal, así como a cada uno de ellos por medio de constancias personalizadas, obteniendo su consentimiento mediante firma autógrafa y/o huella digital, en las que se les dan a conocer los efectos legales de la sustitución, al reconocer sus derechos laborales y de antigüedad en el empleo.

Adicionalmente, el patrón sustituto deberá cumplir con otras obligaciones laborales aplicables a su giro y operatividad, formalizando los documentos y trámites siguientes:
• Contratos de trabajo individuales o colectivos.
• En su caso, carta-convenio de reconocimiento del contrato vigente con el patrón sustituido.
• Reglamento interior de trabajo.
• Comisión de seguridad e higiene en el trabajo.
• Comisión de capacitación, adiestramiento y productividad.
• Cumplimiento de las diversas normas oficiales en materia laboral aplicables.
• Inscripción ante INFONACOT.
• Traspaso de fondos y cajas de ahorro.
• Reglamento de gastos de viaje, etcétera.

SERVICIOS ESPECIALIZADOS Y/O EJECUCIÓN DE OBRA ESPECIALIZADA
Así mismo, a raíz de la prohibición de la subcontratación laboral, se estableció la opción de permitir la contratación de servicios especializados y/o ejecución de obra especializada, condicionando que los mismos no formarán parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público que la Secretaría de Trabajo y Previsión Social establezca y controle, además de estar al corriente en sus obligaciones de seguridad social y fiscales, estableciendo severas sanciones económicas para quienes infringieran dicha limitación, además de establecer una serie de requisitos que demuestren estar en condiciones de poder prestar dichos servicios El efecto laboral que se presenta en este esquema de contratación es la responsabilidad solidaria de la contratante, para con la contratista, en el caso de que esta última no cumpla con sus obligaciones derivadas de la relación laboral con cada uno de sus trabajadores.

ASPECTOS FISCALES EN LA TRANSICIÓN DE LOS TRABAJADORES
El punto sustancial de la reforma es la prohibición de la subcontratación de personal, y permitir de forma muy regulada, la prestación de servicios especializados o la ejecución de obra especializada.

Entre los aspectos fiscales incluidos en la re‐ forma, se destacan por sus implicaciones económicas y de responsabilidad, las siguientes:
• Considerar como delito de defraudación fiscal, el hecho de contravenir la prohibición de la subcontratación laboral, o el incumplimiento de las regulaciones en el caso de la Prestación de Servicios Especializados (PSE) o Ejecución de Obra Especializada (EOE).

• No deducir para efectos de Impuesto Sobre la Renta las erogaciones efectuadas por actos derivados de la prohibición de la subcontratación laboral, o el incumplimiento de las regulaciones en el caso de la PSE y/o EOE.

• No acreditar para efectos del Impuesto al Valor Agregado causado en las erogaciones efectuadas por actos derivados de la prohibición de la subcontratación laboral, o el incumplimiento de las regulaciones en el caso de la PSE y/o EOE.

CONTROLES Y CONSIDERACIONES EN LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS O EJECUCIÓN DE OBRA ESPECIALIZADA
Como parte de los controles internos que habrán de implementarse por parte de las empresas beneficiarias de estos servicios, en la celebración de contratos de Servicios Especializados y/o Ejecución de Obra Especializada, para evitar incurrir en infracciones con las consecuencias señaladas anteriormente, se señalan entre otros los siguientes básicos:

• Solicitar al contratista el registro ante la STPS, con la autorización de las actividades para los servicios especializados que se contratan.
• Verificar la vigencia del registro de la contratista cuando se le realicen pagos por dichos servicios.
• Solicitar al contratista la documentación y/o información que acredite el cumplimiento de obligaciones fiscales y de seguridad social de la contratista por los trabajadores que haya puesto a disposición para beneficio de la contratante. (Declaraciones Fiscales SAT, Cédula SUA IMSS/INFONAVIT, comprobantes de pago bancario).

Sin duda alguna, la nueva reforma laboral ha venido a poner en jaque a las empresas que no se encuentran al corriente en cuanto a sus obligaciones fiscales y de seguridad social, ya que será requisito el tener la opinión de cumplimiento positiva que emite el SAT, el IMSS y el INFONAVIT, por lo tanto, es de suma importancia contratar a un despacho contable calificado, que nos ayude a tener un estatus limpio ante estas entidades, porque de lo contrario no se podrán brindar los servicios.